Việc thuê Giám đốc tưởng chừng đơn giản thông qua việc ký hợp đồng lao động và một quyết định bổ nhiệm. Tuy nhiên, khảo sát cho thấy nhiều doanh nghiệp vẫn chưa dám mạnh dạn tìm kiếm người có năng lực từ bên ngoài để điều hành công ty mà chủ yếu vẫn sử dụng nhân lực có sẵn trong hội đồng thành viên. Điều đó có thể gây ra những thiệt hại không đáng có cho công ty và các nhà đầu tư (cổ đông, người góp vốn) vì hạn chế năng lực điều hành từ những cá nhân xuất sắc hơn đến từ bên ngoài.
Phân tích dưới đây dựa trên các quy định của Luật doanh nghiệp và Luật lao động nhằm lý giải một trong những nguyên nhân của hiện tượng này.
Trong công ty cổ phần, theo khoản 1 điều 116 Luật Doanh nghiệp 2005 “Hội đồng quản trị (HĐQT) bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc “.
Như vậy, giám đốc sẽ được lựa chọn thông qua hai nguồn là “bổ nhiệm” hoặc “thuê”. Dựa vào nội dung của điều luật có thể tạm hiểu “bổ nhiệm” hoặc “thuê” chỉ là các hình thức để có thể lựa chọn giám đốc. “Bổ nhiệm” được hiểu như HĐQT chọn “người nhà” (là thành viên HĐQT) còn “thuê” được hiểu như là chọn một một người bên ngoài để đảm nhiệm vị trí này. Việc lựa chọn sẽ được cụ thể hóa bằng cách ký một hợp đồng lao động. Về phương diện hành chính, HĐQT sẽ ra một quyết định bổ nhiệm do chủ tịch HĐQT ký [1].
Một trong những nghĩa vụ chính của giám đốc là phải “điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, hợp đồng lao động ký với công ty và quyết định của Hội đồng quản trị” (khoản 4 điều 116 Luật Doanh nghiệp). Chế độ của giám đốc được quy định theo điểm c khoản 2 điều 117 Luật Doanh nghiệp “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc được trả lương và tiền thưởng. Tiền lương của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc do Hội đồng quản trị quyết định”.
Như vậy, dưới con mắt các nhà lập pháp, giám đốc dường như được nhìn nhận như một người “làm công ăn lương” không hơn không kém. Hay nói cách khác, mối quan hệ giữa giám đốc và công ty (đại diện là HĐQT) ở đây là mối quan hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động. Mối quan hệ này vì thế phải được điều chỉnh chủ yếu bởi pháp luật về lao động sau đó mới đến pháp luật về doanh nghiệp.
Nếu nhìn nhận quan hệ giữa giám đốc và công ty dưới góc độ pháp luật lao động thì tồn tại một mâu thuẫn khó giải quyết giữa pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về lao động khi mang chế độ pháp lý dành cho người lao động (thông thường) áp dụng cho vị trí giám đốc của một doanh nghiệp.
Thật vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép một nhiệm kỳ Giám đốc không quá 5 năm (khoản 2 điều 116 LDN 2005) [2]. Tuy nhiên, Bộ luật lao động lại quy định ba loại hợp đồng lao động: (i) Hợp đồng lao động không xác định thời hạn; (ii) Hợp đồng lao động xác định thời hạn và (iii) Hợp đồng lao động theo mùa vụ (điều 27 Bộ luật lao động).
Như vậy, nếu hợp đồng lao động ký với giám đốc là hợp đồng không xác định thời hạn (hoặc trường hợp hợp đồng xác định thời hạn đủ điều kiện trở thành hợp đồng không xác định thời hạn) thì liệu sau khi kết thúc nhiệm kỳ 5 năm, công ty có được chấm dứt hợp đồng lao động và bổ nhiệm người khác làm giám đốc không? Hoặc nếu chưa hết 5 năm mà vị giám đốc đó điều hành không hiệu quả, liệu công ty có thể chấm dứt hợp đồng lao động không? Điều gì bảo đảm cho việc công ty không bị kiện vì đơn phương chấm dứt hợp đồng trái luật? [3]
Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp còn cho phép HĐQT được quyền quyết định mức lương của giám đốc [4], vậy làm sao tránh được trường hợp giám đốc đồng thời là thành viên HĐQT biểu quyết phê duyệt một mức lương “khủng” cho chính mình [5]?
Để tránh các bất cập trên, pháp luật về doanh nghiệp của nhiều nước xác định quan hệ giữa công ty với giám đốc là quan hệ ủy thác (ủy quyền). Việc ủy quyền cho giám đốc xuất phát từ bản chất của quyền sở hữu [6]. Chủ sở hữu tài sản (cổ đông của công ty) hoặc tự mình khai thác và quản lý tài sản hoặc có thể ủy thác việc quản lý khai thác đó cho bất kỳ ai mà họ cảm thấy tin tưởng. Như vậy, không nhất thiết công ty phải ký một hợp đồng lao động với giám đốc mà chỉ cần hợp đồng ủy quyền theo đó chủ tịch HĐQT sẽ ký một hợp đồng ủy quyền quản lý với giám đốc, trong đó quy định rõ nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên.
Trong hợp đồng ủy quyền, thay vì được hưởng lương, các bên có thể thỏa thuận việc giám đốc sẽ được nhận một khoản thù lao xác định hoặc tỷ lệ (%) với doanh thu đạt được.
Bản chất của ủy quyền quản lý là việc một người trao gửi tài sản của mình cho một ai đó dựa vào sự tin tưởng. Vì vậy pháp luật doanh nghiệp của nhiều nước (như Mỹ và Singapore ) đặt ra nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành (fiduciary duty) đối với giám đốc. Nghĩa vụ này được hiểu là người được ủy quyền phải hành động với một tấm lòng chân thực đối với người được hưởng lợi (người ủy quyền), đảm bảo bí mật các thông tin có được và cân nhắc cẩn thận mọi khía cạnh trước khi ra quyết định [7].
Ngoài ra, một trong những ưu điểm khác của hợp đồng ủy quyền là việc bên ủy quyền có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng ủy quyền bất cứ lúc nào mà không cần nêu lý do. Như vậy, nếu nhận thấy giám đốc không có năng lực, HĐQT chỉ việc ra một thông báo chấm dứt hợp đồng ủy quyền với người đó là có thể bổ nhiệm người khác thay thế để có thể giúp công ty hoạt động tốt hơn. Điều đó cũng tạo động lực cho người giám đốc, họ phải luôn luôn nỗ lực và sáng tạo nếu không muốn bị cho nghỉ việc bất cứ lúc nào.
******************************
[1] Trong trường hợp Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty thì công ty còn phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan Đăng ký kinh doanh thì mới có hiệu lực đối với bên thứ ba.[2] Đối với công ty cổ phần thì luật cho phép có thể được bổ nhiệm lại với số lượng không hạn chế.
[3] Chúng ta chẳng có những bài học đắt giá từ vụ Vietnam Airlines thua kiện một hợp đồng lao động lên tới hàng trăm tỷ đồng hoặc vụ Liên đoàn bóng đá Việt Nam cũng mất tiền tỷ với HLV Letard đó sao?
[4] Điểm c khoản 2 điều 117 LDN
[5] Luật của nhiều nước không cho phép người quản lý biểu quyết về mức thù lao của mình.
[6] Pháp luật Việt Nam về quyền sở hữu chia ra ba quyền chính là “quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt” trong khi đó pháp luật của nhiều nước quy định quyền sở hữu gồm “quyền sử dụng, quyền khai thác hoa lợi lợi tức và quyền định đoạt”
[7] Luật Doanh nghiệp của Pháp quy về nghĩa vụ trung thực và tôn trọng pháp luật (devoir de loyaute) đối với người lãnh đạo doanh nghiệp.
